Une américaine non-Musulmane âgée de 25 ans veut officialiser sa conversion à l’Islam au Siège du grand imam de l’Azhar et se marier avec un jeune égyptien musulman. Cette fille veut savoir s’il est permis ou non de conclure elle-même son contrat de mariage ? A-t-elle également le droit de mandater un Egyptien musulman pour accomplir cette tâche en conformité avec la charia ?

L’imam Abu Hanifa et son disciple l’imam Abu Youssef estiment que la pubère jouissant de ses facultés mentales n’est soumise à aucune tutelle et a le droit de conclure elle-même son contrat de mariage, qu’elle soit vierge ou non et que ce mariage soit assorti ou non. Cette avis religieux est justifié par le fait que la pubère, sage et religieusement responsable, a disposé de son propre droit. Sans doute, la pubère a le droit de disposer de ses biens, de choisir son conjoint .

Dans al-Mabsout (5/10, éd. Dar al-Ma’refa), l’imam as-Sarkhasi dit : « Une femme a marié sa fille avec son consentement. Les tuteurs de la fille ont contesté la validité de ce mariage auprès de ‘Ali Ibn Abi Taleb qui a fini par approuver le mariage. ». On en déduit que le mariage conclu par la fille elle-même ou par une personne autre que son tuteur est valide. C’est, en effet, le même avis d’Abu Hanifa qui estime que ce mariage est valide que la fille soit vierge ou non et que le mariage soit assorti ou non. Pourtant, les tuteurs de la fille auront le droit de contester la validité du mariage non-assorti. D’après la version d’al-Hassan, le mariage assorti conclu par la femme elle-même est valide alors que le mariage non-assorti est invalide.

Abu Youssef était, au premier temps, d’avis que le mariage conclu sans tuteur n’est pas autorisé que ce mariage soit assorti ou non. Ensuite, il est revenu sur son avis pour autoriser seulement le mariage assorti conclu sans tuteur. Il finit enfin par juger absolument valide le mariage conclu sans tuteur. ». Cette version d’al-Hassan d’après son maitre Abu Hanifa selon laquelle le mariage conclu par la fille est autorisé si le mariage est assorti et attesté par deux témoins est adoptée par d’autres imams tels qu’az-Zuhari et ach-Cha’bi.

L’imam al-Awza’iy dit : « Si la femme mandate un homme pour conclure un mariage assorti, le mariage est valide et le tuteur n’aurait pas le droit de le dissoudre. » (Voir l’exégèse d’al-Qortobi, 3/775, éd. La bibliothèque nationale d’Egypte).

Pour sa part, Da’oud az-Zahri juge valide seulement le mariage conclu par la femme veuve ou divorcée. Cet avis est rapporté d’après lui al-Hafiz Ibn ‘Abdel Bar.

Tout comme les malékites, Ibn al-Qasim invalide le mariage sans tuteur ; mais il l’autorise si le mariage est consommé ou a eu lieu depuis certain temps. Partant de la version d’al-Kasim d’après l’imam Malek, Ibn Rochd mentionne que l’accord du tuteur n’est pas une condition de validité ; mais une condition de perfection. Dans al-Mojtahid (3/36 éd. Dar al-Hadith), Ibn Rochd dit : « On peut déduire de la version d’Ibn al-Qasem d’après Malek que l’accord du tuteur n’est pas une obligation mais plutôt une sunna. La preuve en est que Malek estime que les deux époux mariés sans tuteur héritent l’un de l’autre et que la femme peut mandater un homme pour conclure son mariage et la femme veuve ou divorcée est recommandée de charger son tuteur de conclure son acte de mariage. Ceci prouve que le tuteur, d’après Malek, fait partie des conditions de perfection et non pas des conditions de validité. Par contre, les Bagdadiens malékites estiment que l’accord du tuteur est une condition de validité et non pas une condition de perfection. »

En vue de rendre prépondérant l’avis de l’école hanéfite et de réfuter les contestations des opposants qui s’appuient sur ces deux hadiths suivants :
« Toute femme ayant conclu elle-même son contrat de mariage indépendamment de son tuteur, son mariage est invalide, invalide, invalide. », hadith jugé bon par at-Termizi.
« Pas de mariage sans tuteur. ». Rapporté par Abu Da’oud et d’autres.
Ibn ‘Abdine estime que ces deux hadiths précités sont réfutés par le hadith : « La femme non mariée, qu’elle soit vierge ou non, a plus de droit de décider de son sort que son tuteur. ». Rapporté par Muslim, Abu Daoud, at-Termizi, an-Nissaï’ et Malek (dans al-Mowatta’). Ce hadith octroie à la femme le droit de disposer d’elle-même et restreint le rôle de son tuteur à la simple conclusion du contrat de mariage si la femme en est d’accord. En effet, ce hadith a plus de force probante par la force de sa chaîne de transmission et sa validité unanimement confirmée. En revanche, les deux premiers hadiths précités sont faibles ou bons. Pour concilier les trois hadiths, on peut interpréter le premier hadith comme un jugement spécifique restreint à un cas déterminé alors que la négation figurée dans le deuxième ne dénote pas l’interdiction ; mais plutôt la recommandation ou la perfection.

Et par conséquent, la femme en question, qu’elle soit vierge ou non, a le droit de conclure elle-même son contrat de mariage conformément à l’avis d’Abu Hanifa et d’autres imams. Il lui est également permis de mandater un Musulman égyptien ou non-égyptien pour conclure le contrat de mariage.

Et Allah Seul le sait par excellence

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Al-‘Inaya d’al-Babarti, 3/257, éd. Dar al-Fikr.